999년 한 부장판사는 은퇴한 미국 대법관의 말을 인용하여 우리나라의 사법개혁을 촉구하였다. "나는 재직 중에 중도의 편에서 사건을 처리했다고 생각했었는데 사실은 강자의 편을 들었고, 약자의 편을 들었다고 생각했던 것이 사실은 중도였다" 강자 편에 선 자신의 판결을 공정하다고 믿었고, 약자 편에 선 판결은 정의가 아니라 시혜쯤으로 여겼다는 자기고백으로 보인다. 약자는 사법 구제절차에 접근하는 것도 쉽지 않지만 공정한 판결을 받는 것은 더 어렵다. 미국 연방판사는 정치적 영향에서 자유로운 종신직이다.

하물며 미국도 그러한데, 철저하게 강자 편인 보수정부의 영향력에서 자유롭지 못한 우리나라 사법부 판결은 어떠했을까. 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」(이하 '장차법')이 시행되었던 지난 9년이 그랬다. 사법부와 법 집행 기관들은 말할 것도 없고 국가인권위원회의 독립성마저 심하게 훼손되었다고 평가받는 기간이다. 장애인 당사자와 단체, 장애인 인권 운동가들이 장차법 실효성에 의문을 갖는 것은 그래서 이상할 것이 없다.

법 실효성에 대한 의문은 법 규정이 충분치 못하거나 제대로 집행되지 않아 생긴다. 그 결과 피해자는 효과적으로 구제받지 못하고 가해자는 제대로 처벌되지 않는다. 장애시민사회와 국가인권위원회가 장애인차별금지법 제정 10년째를 맞이해 올해 초부터 법 실효성 제고를 위한 전국순회 토론회를 진행하고 있는 상황에서 관련 보고서 나왔다. 한국장애인인권포럼의 <장차법 실효성 확보를 위한 기초조사> 보고서다.

장차법은 '권리구제'가 핵심

장차법은 다양한 일상생활의 차별 유형과 범위를 구체적으로 명시하고 있다. 또한 평등권을 침해당한 피해자 구제를 위한 차별시정 및 권리구제 절차를 담고 있다. 법 취지와 목적이 차별금지와 권리구제에 있다는 의미다. 엄밀히 말하면 권리구제가 핵심이다. 장차법 이전에도 「국가인권위원회법」이 장애인 차별금지와 시정권고 기능을 보장하고 있었기 때문이다. 하지만 시정권고 이행은 강제력이 없어 피해자 구제에 한계를 보이던 터였다.

2001년 장애를 이유로 제천시 보건소장 임용에 탈락해 진정을 제기한 사건에서 이를 확인할 수 있다. 이 사건은 국가인권위원회에 접수된 제1호 장애차별 진정사건이기도 했다. 국가인권위원회는 장애차별임을 인정했지만 권한의 한계 탓에 피해자에 대한 적극적인 구제조치를 하지 못했다. 결국, 피해자는 손해배상 청구소송을 제기했고, 2004년 법원은 제천시가 피해자에게 3천만원의 위자료를 지급하라고 판결했다.

하지만 피해자가 제천시를 상대로 제기한 행정처분무효확인 소송에서 대법원은 임용과정에 중대·명백한 하자가 없다며 제천시의 손을 들어주었다. 법 제정 당시 장애인 사회가 장차법에서 규정하고 있는 법원의 적극적 구제조치 기능을 주목했던 이유가 여기에 있다. 법률명에도 '권리구제'를 포함시켰다. 그래서 장차법의 장애인 차별 개선 실효성을 판단하기 위해서는 법무부, 법원의 강제력이 수반된 차별 피해자 구제 실태를 들여다보는 것이 의미가 있다.

장차법에서 규정하고 있는 차별시정 및 권리구제 기관은 장애인 차별행위와 인권침해 사건 모두를 다룬다. 장차법에서 차별의 유형으로 규정하고 있는 괴롭힘은 신체적·정신적·정서적·언어적 행위로 유기, 학대, 금전적 착취, 추행 및 강간, 성적 자기결정권 침해 등도 포함하고 있다. 차별유형에 사실상 폭행, 감금, 강간, 사기, 준사기, 횡령 등 일반 형사범죄까지 포함시키고 있다. '장애인인권침해금지 및 권리구제 등에 관한 법률'이라 칭해도 무리가 없을 정도다.

인권위 사건처리 관행 개선 필요

장애인 사회는 장차법 제정 당시 인권위 차별시정 기능에 주목하지 않았지만 사건처리 관행 개선 필요성을 꾸준히 제기하고 있다. 다수의 진정사건이 각하 및 기각처리 되고 차별시정권고율이 너무 저조하기 때문이다. 차별 받은 장애인 또는 피해사실을 알고 있는 사람이나 단체는 그 사실에 관해 인권위에 진정할 수 있다. 조사 결과 차별이 있었을 경우 인권위(장애인차별시정소위원회)는 가해자에게 시정권고를 함과 동시에 법무부장관에게 이를 통보한다.

장차법 제41조(준용규정)에 따라 차별 진정 절차ㆍ방법ㆍ처리, 진정 및 직권에 따른 조사 방법에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항은 국가인권위원회법 규정을 준용하게 되어 있다. 장차법 시행이 인권위 차별사건 처리 관행에 긍정적 영향을 끼칠 여지가 애초에 없었다는 의미다. 장애차별 시정권고율이 장차법 시행 전에는 3.93%, 이후는 3.81%로 거의 차이가 없는 것에서 이를 확인할 수 있다. 오히려 소폭 감소했다.

예를 들어, 국가인권위원회법 제32조(진정의 각하 등) ①항 4호는 "진정의 원인이 된 사실이 발생한 날부터 1년 이상 지나서 진정한 경우"는 각하 처리하고. 그 중 "진정의 원인이 된 사실에 관하여 공소시효 또는 민사상 시효가 완성되지 아니한 사건으로서 위원회가 조사하기로 결정한 경우"에는 각하처리 않는다고 규정하고 있다. 시효가 남아 있는 경우에도 인권위가 의지가 없으면 단지 진정시점이 사건 발생 1년이 지났다는 이유로 각하될 여지가 있다. 이를 진정의 원인이 된 사실이 공소시효 또는 민사상 시효가 완성되지 아니한 사건의 경우에는 진정제기 시점 및 인권위 결정과 무관하게 각하사유에서 제외할 필요가 있다.

또한 제44조(구제조치 등의 권고) 1항에서 위원회의 구제조치 이행, 정책개선 등의 권고를 임의규정으로 마련해 놓았다. 진정 조사 결과 인권침해나 차별행위가 일어났다고 판단할 때에는 피진정인, 그 소속 기관·단체 또는 감독기관의 장에게 구제조치 이행 및 법령∙제도∙정책∙관행의 시정, 개선 권고하는 것을 의무화하도록 개선할 필요가 있다.

다음으로 장애차별시정소위원회가 법조계 출신 위주로 구성되어 있어 장애 감수성이 부족하다는 문제가 제기되고 있다. 주장의 타당성을 떠나 장애인이 위원으로 참여해 당사자 입장에서 사건이 다루어질 수 있는 환경을 조성할 필요가 있다.

마지막으로 장차법 시행 이후 장애차별 진정 건이 13배 수준, 정신보건시설 인권침해 진정 접수 건도 12배 이상 증가하였고 최근 3년간 연평균 3천 건 이상이 접수되고 있다. 반면, 2009년을 기점으로 인권위 조직과 인원은 20% 이상 축소되었다. 증가하는 차별 및 인권침해 진정에 대응하기 위해서는 조사관 확충이 요구된다. 이상의 조치를 통해 시정권고율을 제고하고. 장차법이 실효적으로 기능할 수 있도록 법과 제도 환경을 개선할 수 있는 정책권고 및 의견표명 활성화를 기대해 볼 수 있다.

법무부 차별개선 의지를 보여야

인권위로부터 차별시정 권고를 받은 자가 정당한 이유없이 그 권고를 이행하지 않을 경우, 법무부(장애인차별시정명령제도)는 차별행위 중지, 피해 원상회복, 차별행위 재발방지를 위한 조치 등을 요구하는 시정명령을 내릴 수 있다. 확정된 시정명령을 정당한 사유 없이 이행하지 아니한 경우에 3천만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다. 이 제도는 장차법 시행 이후, 단 두 차례 시행되었으며 2012년 이후에는 시행된 사례가 없다.

차별시정명령제도 요건을 완화하고 의무화할 필요가 있다. 제43조 1항의 '그 피해의 정도가 심각하고 공익에 미치는 영향이 중대한 경우', '피해자의 신청에 의하여'를 삭제하고 '할 수 있다'는 임의 규정을 의무규정으로 개선해야 한다. 시정권고를 가해자가 불수용한 상황에서 시정명령의 전제조건으로 피해자 신청 여부를 고려하는 것은 중복적인 피해자 의사 확인에 불과하다. 한편, '정당한 사유' 내지 '공익에 미치는 영향의 중대성' 판단 재량권이 법무부에 있다는 점에서, 또한 피해자의 신청이 없이 직권으로 이 제도를 활용할 수 있다는 점에서 법무부의 적극적인 차별해소 의지가 무엇보다 중요하다.

법원 손해배상 및 구제조치 활성화를 위한 다양한 제도적 접근 필요

법원은 피해자가 손해배상 청구 및 구제조치를 신청한 경우 손해배상, 차별행위 중지, 차별관행 개선, 그 시정을 위한 적극적인 조치 등을 통해 피해자 권리를 구제할 수 있다. 또한 분쟁해결 과정에서 가해자에게 차별에 대한 정당한 이유를 입증할 책임을 부과하고 있다. 장차법 시행 이전에도 장애인 차별행위 위법성을 인정한 판례는 있었으며, 위법성 판단 근거와 논리는 장애를 이유로 한 차별금지를 명문화하고 있는 장애인복지법 제8조와 배려의무 등 해석상의 법 이론이었다. 하지만 법률 일반 조항이나 법 이론에 근거한 판단은 담당 판사의 차별 감수성이나 신념에 따라 편차를 보일 수밖에 없어 법적 예측 가능성이 떨어진다는 한계가 있다. 장차법은 차별유형과 제재절차를 구체적으로 명시해 위법성 판단과 처벌 근거를 마련했다는 의미 외에도 여러 특징적 요소가 있다. 

첫째, 장차법은 '정당한 사유'가 있으면 직접차별로 보지 않고(제4조 1항 1호), 이 정당한 사유 또한 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등이 있는 경우나 사업 수행이 성질상 불가피한 경우로 제한하고 있다(4조 3항 1,2호). 더 나아가 법원은 "정당한 사유가 입증된 경우에 한하여 예외적으로 허용될 수 있되, 위와 같은 차별행위가 허용되는 경우라고 하더라도 그 차별의 정도는 최소한에 그쳐야 한다"고 엄격하게 해석하고 있다.

둘째, 장차법은 금지하는 차별행위 유형으로 정당한 편의제공의무 미이행이라는 독특한 형태를 두고 있다. 셋째, 금지되는 차별행위의 구제에 있어, 미국 장애인법(ADA)에 규정되어 있는 법원의 강제명령(injunction)제도를 도입한 적극적 조치 조항(제48조 제2항)을 두고 있다.

한국장애인인권포럼 부설 장애인정책모니터링센터가 장차법 이후 판례를 분석한 결과, 몇 가지 장차법 실효성 저해 요인을 도출할 수 있었다. 첫째, 형사소송 제기나 판결과정에서 장차법이 독자적인 의미를 갖고 활용되지 못하고 있다. 가해자가 장차법 제49조(차별행위) 위반으로 형사 기소된 사건은 5건, 관련 판결은 11건, 피고인은 28명이었다. 그 중 장차법 단독으로 기소된 피고인은 없었다. 27명이 유죄 판결을 받았지만 유죄판단과 양형에 장차법이 적용된 사례는 없었다. 형사처벌을 규정하고 있는 장차법 제49조(차별행위)가 법원 판결에서는 전혀 활용되지 않고 있다. 차별의 '악의성' 요건을 충족하기 어렵고 경합하고 있는 다른 범죄로 충분히 처벌할 수 있기 때문으로 보인다.

둘째, 장애계가 우려하고 있는 대로 법원이 산정한 손해배상액은 차별 개선 유인이 되지 못하는 수준이다. 13건의 판결에서 19명이 손해배상을 받았는데 70%에 가까운 13명이 300만 원 이하의 손해배상액을 인정받았다. 손해배상을 인정받은 경우라도 일부 승소의 경우, 인용되지 못한 청구에 대한 소송비용을 피고인과 분담하게 되어있다. 소송비용이 인정받은 손해배상액을 넘어서는 사례도 발생할 수 있다는 점에서, 피해자들이 소송을 기피할 수밖에 없는 환경이다. 셋째, 법원의 적극적 구제조치 청구 인용율이 낮다. 손해배상 청구 인용율은 48.1%인데 반해, 적극적 조치는 21.4%에 그치고 있다.

우선, 법원 판결에서 차별행위 중지 및 시정을 강제하는 적극적 조치 인용이 확대될 수 있는 환경을 조성할 필요가 있다. 적극적 조치는 차별피해자 입장에서 판결 전에 임시 구제조치를 받을 수 있다는 이점이 있고, 적극적 조치가 내려질 경우 그 혜택이 소송 당사자 뿐만 아니라 장애인 모두에게까지 미친다는 면에서 차별개선 파급력이 크다고 할 수 있다. 즉, 대표소송 성격을 띠고 있는 것이다. 판례분석 결과 재판부는 48조 2항을 임의규정으로 인식하고 있다. 재판부 스스로 차별개선에 기여할 수 있는 재량권으로 인식하고 적극적으로 인용할 때 활성화될 수 있다. 하지만 원고 측 대리인 입장에서 적극적 조치 청구취지를 쓰기 힘들다는 의견이 있을 정도로 이 구제 수단에 대한 법원 인식수준은 높지 않다. 법원은 내부세미나를 통해 인식을 확산시키고, 복지부는 적극적 조치 판결의 의미를 홍보하고 법무부, 공익변호사 그룹과 토론회 등을 개최해 이슈화할 필요가 있다.

둘째, 법원이 인정한 유용한 판단기준, 즉, 정당한 사유가 입증된 경우에 한하여 예외적으로 허용될 수 있되, "차별행위가 허용되는 경우라고 하더라도 그 차별의 정도는 최소한에 그쳐야 한다."는 것을 장차법에 명문화(제4조 3항 보완) 함으로써 타 사건에서도 적극적으로 인용하여 선고되도록 유도할 필요가 있다.

셋째, 장차법이 형사판결에서 독자적인 의미를 가지려면 제49조만으로 형사기소가 가능한 환경을 조성할 필요가 있다. 즉, 차별의 악의성 충족 요건을 완화해 피해자의 고소∙고발과 검사의 기소단계, 법원의 판결과정에서 활용 가능성을 제고할 필요가 있다. 차별의 고의성, 지속성 및 반복성, 피해자에 대한 보복성, 피해 내용 및 규모 중 어느 하나만 해당하더라도 악의성을 충족할 수 있도록 조항을 개선해야 한다.

넷째, 차별 피해자 소송을 지원할 필요가 있다. 장차법 제8조는 차별을 방지하고 권리를 구제하기 위한 국가와 지방자치단체의 적극적인 조치 필요성을 규정하고 있다. 이를 보완해 정당한 편의제공 조치 외 권리구제 지원을 위한 소송지원기금 조성 근거를 마련할 필요가 있다. 소비자 분야에서는 지금까지 공정거래위원회에서 개별 소비자 소송에 대해 소송비용을 지원한 것에 이어, 19대 국회부터 소송 지원 등을 목적으로 하는 소비자권익증진재단을 신설하는 내용의 「소비자기본법」 개정안을 정부입법으로 추진하고 있다. 현재 20대 국회 법안 심사 소위에 상정된 상태다.

다섯째, 집단구제제도 도입이 요구된다. 장애인 차별행위는 대부분 불특정 다수에게 반복적, 지속적으로 진행되기 때문이다. 장차법은 제47조에서 차별이 장애를 이유로 한 것이 아니라거나 정당한 사유가 있었음을 입증하는 책임을 상대방에게 배분하고 있어, 현행 소비자단체소송이나 증권분야 집단소송에서 피해자들이 입증책임으로 겪고있는 어려움을 피해갈 수 있다는 이점도 있다. 우선 장애인단체소송 도입을 검토할 수 있다. 소비자단체소송은 소비자의 손해배상이나 직접적인 피해구제가 아닌 사업자의 특정행위 금지와 같은 보편적이고 간접적인 피해에 대한 구제수단이기 때문에, 직접적인 피해구제에는 한계가 있어 많이 활용되지 않았다.

하지만 장애인 분야는 장애인단체의 활동이 적극적이고 장애인들의 당사자성이 강해 소비자 분야보다는 단체소송이 활발할 수 있다. 다음으로 변형된 2단계 집단소송제도를 검토할 수 있다. 책임인정(차별행위 금지 또는 중지) 선까지는 장애인단체에게도 원고적격을 부여하되, 손해배상 단계에서는 단체의 원고적격을 제한하고 개별 피해자에게 원고적격을 부여하는 형태이다. 이 형태는 소송규모로 인한 집단소송(opt-out)의 거부감을 해소하고 실질적인 징벌적손해배상의 효과가 있다는 점. 장애인인권단체 역량을 강화하고 단체가 소송을 주도하면 피해자 소송참여가 용이하다는 장점이 있다.

국가의 장애인 인권 보호, 존중, 실현 의무

장차법은 장애인 인권 보호, 존중, 실현에 대한 국가의 의무를 구제적으로 명시하고 있는 법률이다. 사법적∙비사법적 조치를 통해 장애인 차별과 인권침해를 예방하고 피해자를 효과적으로 구제하는 것이 핵심이다. 인권침해에 대한 1차적인 책임이 가해자에 있다는 것은 부정할 수 없는 사실이지만, 법률이 있어도 정부가 이를 집행할 의지가 없고 사법정의가 서지 않으면 국가도 인권침해 책임에서 자유로울 수 없다.

인권보호 의무를 다하지 않았기 때문이다. 이런 환경에서 장애인 인권을 존중하고 침해하지 않도록 주의를 기울이는 국가 구성원들의 노력을 기대할 수 있을까. 장차법 실효성 제고 고민의 종착점은 결국 국가일 수밖에 없다.   

➤ 용어해설

옵트-인(opt-in)방식의 집단소송은 소송에 참여한 사람에게만 재판의 효력이 미치도록 하는 제도다. 이 경우 제도 도입에 대한 반발은 약하겠지만, 소송에 참가한 사람에게만 효력을 미치게 되어 실제 피해를 입었으나 소송에 대한 정보가 없어 참가하지 못한 피해자는 구제받을 수 없다는 단점이 있다. 옵트-아웃(opt-out)방식의 집단소송은 판결효력의 범위를 제외신고를 하지 아니한 피해자 모두에게도 효력이 미치도록 하는 제도다. 권리구제에 용이하고 불법행위의 반복억제와 예방효과가 있다. 다만 소비자 분야로 확대될 것을 우려한 기업들의 거센 반발로 난항이 예상된다. 현재 증권분야 집단소송도 이 방식이다.